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Orden TED/966/2026 · Artículo 23

Orden TED/966/2026, de 15 de septiembre, por la que se crea un mercado de capacidad en el sistema eléctrico peninsular español.

Dudoso

En el BOE: Artículo 23 ↗
Norma: Orden · 15/09/2026 · Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico
Tipo: Obligación

Argumento de nulidad

El art. 23.2 es una remisión en blanco a una norma de rango inferior, la resolución de la Secretaría de Estado que aprueba el procedimiento de operación, para crear obligaciones adicionales sin delimitar su contenido, su finalidad concreta ni sus límites. Eso excede la colaboración reglamentaria admisible: la orden, que es un reglamento de segundo grado, no puede habilitar a otro órgano inferior a innovar el ordenamiento imponiendo cargas a particulares sin un criterio legal o reglamentario previo (arts. 128.1 y 128.2 Ley 39/2015, jerarquía normativa y art. 9.3 CE). La habilitación legal aportada es genérica y está dirigida al Gobierno, no a un ministro ni a una Secretaría de Estado: «Se habilita al Gobierno para que, en el ámbito de sus competencias, dicte las disposiciones reglamentarias necesarias para el desarrollo y aplicación de esta ley.» Además, el art. 2.3 exige que las funciones del operador del sistema sean las «que expresamente se le atribuyan» y el art. 14.1 retribuye las actividades «en la forma dispuesta en la presente ley». Si las obligaciones adicionales llevan aparejadas penalizaciones, pérdida de ingresos o ejecución de garantías, aflora además la reserva de ley del art. 25 CE y del art. 27 Ley 40/2015 (la tipificación de infracciones y sanciones requiere ley) y la del art. 31.3 CE sobre prestaciones patrimoniales. La falta de límite material y de seguridad jurídica agrava el vicio, porque los proveedores no pueden conocer ex ante el alcance de sus obligaciones al presentarse a la subasta.

Texto legal clave

Art. 23.2 de la Orden: «El procedimiento de operación de aplicación al servicio de capacidad podrá establecer otras obligaciones complementarias adicionales a las previstas en esta orden.» Contrapuesto a Ley 24/2013, DF 4.ª.1: «Se habilita al Gobierno para que, en el ámbito de sus competencias, dicte las disposiciones reglamentarias necesarias para el desarrollo y aplicación de esta ley.»

Mejor defensa de la validez

El art. 23 es un reglamento ejecutivo (la orden se dicta con dictamen del Consejo de Estado) que desarrolla el art. 14.5 de la Ley 24/2013, como dice el preámbulo, y el sistema eléctrico es un ámbito donde la jurisprudencia admite una colaboración reglamentaria intensa. La reserva de ley es relativa, no absoluta, salvo en materia sancionadora o de prestaciones patrimoniales.
El art. 23.2 no crea obligaciones ex novo sin anclaje. Habla de obligaciones «complementarias» para «la efectiva prestación del servicio de capacidad» (título del artículo). Esa finalidad opera como límite material implícito y permite una interpretación conforme: solo caben obligaciones técnicas, operativas o de información instrumentales al servicio ya definido por la orden y por la ley.
Los destinatarios son proveedores que se adjudican voluntariamente el servicio en una subasta. Las obligaciones son condiciones de prestación de un servicio retribuido al que se accede por voluntad propia, no cargas generales impuestas a ciudadanos. Eso rebaja mucho la exigencia de cobertura legal estricta.
Los procedimientos de operación son instrumentos técnico-normativos previstos por el ordenamiento eléctrico. Su aprobación por resolución de la Secretaría de Estado, previo informe de la CNMC, es el cauce ordinario, y la jurisprudencia los trata como disposiciones de carácter general sujetas a control judicial y a la jerarquía normativa. La remisión es técnica y de detalle, no una deslegalización.
El art. 23.1 ya fija las obligaciones esenciales (comunicar indisponibilidades programadas y sobrevenidas, responder durante las horas de estrés, integrarse en unidades de programación habilitadas). El apartado 2 es una cláusula residual de cierre, y la nulidad, de darse, sería parcial (art. 27 LJCA, utile per inutile), sin arrastrar el resto del precepto.
El art. 2.3 de la Ley 24/2013 y la atribución de funciones al operador del sistema (art. 30) dan cobertura a que este desarrolle reglas operativas. La orden y el procedimiento de operación están además sometidos a la propia Ley y a la orden, y cualquier obligación excesiva podría anularse en su momento por vía directa o indirecta.

Quién podría usarlo

Los proveedores de capacidad (generadores térmicos e hidráulicos, almacenamiento, agregadores de demanda) o sus asociaciones sectoriales podrían impugnar directamente la orden ante la Sala Tercera (art. 46 LJCA, dos meses desde la publicación, que probablemente sigue abierto). También podrían esperar a impugnar el procedimiento de operación o un acto de aplicación (penalización, incautación de garantías, exclusión de la subasta) por vía de recurso indirecto del art. 26 LJCA, alegando la ilegalidad del art. 23.2 como cobertura. La estrategia más realista es pedir la anulación parcial o una interpretación conforme que limite 23.2 a obligaciones técnicas instrumentales, o recurrir el propio procedimiento de operación cuando se apruebe.

Pendiente de comprobar

Texto completo y vigente del art. 14.5 de la Ley 24/2013 (el aportado se corta en la letra a) y es justo el que debería contener la habilitación expresa para el mecanismo de capacidad y su desarrollo por orden ministerial) y de cualquier otro precepto legal que habilite al Ministerio, por ejemplo mediante una disposición adicional o final específica.
Arts. 7 y 30 de la Ley 24/2013 sobre las funciones del operador del sistema y la aprobación de los procedimientos de operación (órgano competente, informe previo de la CNMC) y, en su caso, el RD 413/2014 u otra norma que fije el rango y el procedimiento.
Jurisprudencia de la Sala Tercera del TS sobre: (i) naturaleza normativa y control de los procedimientos de operación; (ii) límites de la remisión reglamentaria en el sector eléctrico (reserva de ley relativa); (iii) deslegalización y subdelegación en normas de rango inferior; (iv) potestad reglamentaria de los ministros (art. 4.1.b Ley 50/1997) frente a habilitaciones dirigidas al Gobierno.
Si el procedimiento de operación aplicable prevé penalizaciones, pérdida de derechos económicos o ejecución de garantías por incumplir las obligaciones complementarias, y si el régimen de infracciones de los arts. 64 y ss. de la Ley 24/2013 cubre ese incumplimiento (tipicidad legal).
Fecha de publicación en el BOE de la Orden TED/966/2026 para calcular el plazo de interposición del recurso directo.
Contenido del informe de la CNMC de 27 de julio de 2021 y del dictamen del Consejo de Estado, por si se pronunciaron sobre la remisión al procedimiento de operación, y si el texto final del art. 23.2 cambió desde la versión informada.
Derecho de la UE aplicable (art. 22 del Reglamento (UE) 2019/943 y la autorización de ayudas de Estado del mecanismo), por si contiene exigencias de predeterminación de obligaciones que refuercen el ataque.