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Orden ISM/164/2026 · Artículo 8

Orden ISM/164/2026, de 2 de marzo, por la que se regula el Registro Electrónico de Colaboradores de Extranjería.

Probablemente válido

En el BOE: Artículo 8 ↗
Norma: Orden · 02/03/2026 · Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones
Tipo: Restricción de derechos

Argumento de nulidad

El art. 8.1.c) impone a los colaboradores «el carácter gratuito de la representación» sin que ninguna norma con rango de ley prevea esa exigencia. El art. 5.7 Ley 39/2015 solo habilita a especificar «condiciones y obligaciones» de las transacciones electrónicas, y no menciona la gratuidad ni autoriza a prohibir la retribución. La DA 3.ª LO 4/2000 solo autoriza excepciones a la presentación personal, no a regular el régimen económico de la representación. El art. 5.2 Ley 39/2015 reconoce con carácter general que las personas físicas y las jurídicas pueden representar a otras. Si la Orden alcanza a gestores, abogados o asesorías que viven de esa actividad, la gratuidad les exige trabajar sin retribución para acceder al único canal ágil, con lo que incide en la libertad de empresa y de profesión (arts. 38 y 35 CE) y en la fijación de precios sin ley que lo autorice (art. 53.1 CE). La voluntariedad es discutible: los demás canales son notarial o apud acta (art. 197.4.a RD), más costosos y lentos, y el propio RD limita «con carácter general» la representación a esos medios. Además, el art. 129.3 Ley 39/2015 exige constatar que «no existen otras medidas menos restrictivas», y la Orden no explica por qué la gratuidad es imprescindible y no bastarían topes de honorarios, transparencia de precios o la exclusión del lucro abusivo. El resto del art. 8 también es vulnerable por el tratamiento de datos de condenas e infracciones (certificado de delitos sexuales, sentencias firmes, sanciones de tres años), que normalmente exige base legal expresa, y por la exigencia de residencia en territorio nacional (8.1.b.6º), de dudosa conformidad con el derecho de la Unión sobre servicios. Ninguno de esos puntos tiene cobertura visible en los textos aportados.

Texto legal clave

Art. 5.7 Ley 39/2015: «Las Administraciones Públicas podrán habilitar con carácter general o específico a personas físicas o jurídicas autorizadas para la realización de determinadas transacciones electrónicas en representación de los interesados. Dicha habilitación deberá especificar las condiciones y obligaciones a las que se comprometen los que así adquieran la condición de representantes».

Mejor defensa de la validez

Habilitación legal expresa y específica. El art. 5.7 Ley 39/2015 permite a las Administraciones «habilitar con carácter general o específico a personas físicas o jurídicas autorizadas para la realización de determinadas transacciones electrónicas en representación de los interesados» y dispone que «dicha habilitación deberá especificar las condiciones y obligaciones a las que se comprometen los que así adquieran la condición de representantes». La gratuidad es una de esas condiciones u obligaciones. No es una restricción sobrevenida e innominada, sino el contenido que la ley manda fijar.
Cadena de habilitaciones suficiente. La DA 3.ª.1 LO 4/2000 dice que «reglamentariamente se podrán establecer excepciones a [...] la necesidad de presentación personal de solicitudes». El art. 197.4.c) RD 1155/2024 reconoce como supuesto de comparecencia válida la actuación de los sujetos del Registro «conforme a lo dispuesto en la Orden [...] que lo desarrolle». La DF 3.ª.2 RD autoriza al Ministerio de Inclusión a dictar las normas de desarrollo. La Orden es reglamento ejecutivo de segundo grado, que concreta las condiciones de un régimen ya creado por ley y reglamento.
No hay restricción real de la libertad de empresa ni del ejercicio profesional (arts. 38 y 35 CE). La inscripción es voluntaria y la Orden crea una vía adicional de representación. El preámbulo declara que no «excluye ni limita las restantes formas de representación». El art. 197.4.a) y b) RD mantiene el apoderamiento notarial o apud acta y los convenios, y el art. 5.2 Ley 39/2015 sigue permitiendo representar. Quien quiera cobrar puede seguir haciéndolo por esas vías. La gratuidad es una condición para acceder a un canal privilegiado (presunción de validez de la representación, art. 5.7), no una prohibición de actividad. La reserva de ley del art. 53.1 CE opera sobre la regulación del ejercicio del derecho, no sobre las condiciones de un estatus voluntario.
Finalidad coherente y proporcionada. El preámbulo vincula el registro a personas extranjeras «en situación de vulnerabilidad». La gratuidad evita que la habilitación privilegiada se convierta en un nicho de lucro sobre población vulnerable. Es una condición razonable, objetiva y no discriminatoria, que garantiza la finalidad social del canal. El preámbulo afirma el cumplimiento de los principios del art. 129 Ley 39/2015 y la norma pasó por consulta pública, audiencia y los informes de la AEPD, la Comisión Interministerial y el Foro para la Integración.
El art. 129 Ley 39/2015 es un canon de buena regulación, no un parámetro autónomo de nulidad. La justificación del preámbulo no es tan específica como se querría, pero esa mera insuficiencia formal rara vez basta para anular si el precepto tiene cobertura legal y no es manifiestamente desproporcionado.
Colaboración reglamentaria clásica. Hay figuras análogas, como los colaboradores sociales en materia tributaria o los convenios de habilitación del propio art. 197.4.b), donde la Administración fija condiciones a quien voluntariamente se integra en el sistema. La jurisprudencia admite esas condiciones en regímenes de colaboración voluntaria.

Quién podría usarlo

Se beneficiarían las gestorías, asesorías y despachos de extranjería que cobran honorarios y quedan fuera del registro, y las entidades a las que se deniegue la inscripción o la prórroga (por la auditoría o memoria del art. 8.1.f) o a las que se sancione por cobrar. Podrían impugnar el acto de aplicación y plantear el recurso indirecto del art. 26 LJCA contra el art. 8.1.c), o impugnar directamente la Orden si está en plazo. También podría invocarlo un solicitante cuyo trámite presentado por un colaborador sea cuestionado, para atacar la validez de la representación.

Pendiente de comprobar

Los arts. 1 a 7 de la Orden: qué sujetos pueden ser colaboradores (ONG, colegios profesionales, gestores, abogados). Si solo entidades sin ánimo de lucro, la gratuidad apenas afecta a los arts. 35 y 38 CE; si alcanza a profesionales, el riesgo sube.
Los términos de la DF 3.ª.2 RD 1155/2024 y la jerarquía normativa: si la orden ministerial tiene habilitación suficiente conforme a los arts. 4.1 y 61 Ley 50/1997 y 128 Ley 39/2015. No están en el texto aportado.
Jurisprudencia del TS sobre condiciones de acceso a regímenes de colaboración voluntaria (colaboración social tributaria, convenios con gestores, entidades colaboradoras) y sobre el alcance de la reserva de ley en los arts. 35 y 38 CE.
El art. 10 LO 3/2018 y el art. 10 RGPD (tratamiento de datos de condenas e infracciones penales), el art. 27 LO 3/2018 (infracciones y sanciones administrativas) y el informe de la AEPD citado en el preámbulo, para saber si el art. 8.1.b.1º a 3º tiene cobertura legal. Es el punto más débil del precepto.
La compatibilidad del requisito de residencia (8.1.b.6º) con la Directiva 2006/123/CE y la Ley 20/2013 de unidad de mercado, y la de los efectos de la gratuidad con la Ley 17/2009.
El expediente de elaboración (MAIN e informes) para ver si justifica la gratuidad y si se estudiaron alternativas, como topes de honorarios.
El efecto de las sentencias del TS de 8 y 29 de julio de 2026 sobre la nulidad del art. 197.2 RD, ya que anulan la obligación de relación electrónica en que podía apoyarse la necesidad del registro. El art. 197.4.c) sigue vigente, pero conviene revisar la motivación.
Que los textos aportados estén vigentes a la fecha del acto impugnado. La DF 2.ª LO 4/2000 reproduce la redacción originaria del art. 318 bis CP, hace tiempo sustituida, y no sirve como apoyo.
Si se admitiría la nulidad parcial limitada al art. 8.1.c) o a otros apartados, o la de todo el art. 8, y los efectos del art. 73 LJCA sobre los actos firmes dictados al amparo de la Orden.