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Real Decreto 240/2007 · Artículo 3

Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Ya anulado por el Supremo

En el BOE: Artículo 3 ↗
Norma: Real Decreto · 16/02/2007 · Ministerio de la Presidencia
Norma europea: Directiva 2004/38/CE; Reglamento (CEE) n.º 1612/68; Reglamento (CE) 539/2001

Inciso

exceptuando a los descendientes mayores de veintiún años que vivan a cargo, y a los ascendientes a cargo contemplados en el artículo 2.d) del presente real decreto

Artículos europeos

art. 23 Directiva 2004/38/CE (derechos conexos; NO figura en el texto aportado, se cita de memoria)
art. 24.1 y 24.2 Directiva 2004/38/CE
art. 2.2.c) y d) Directiva 2004/38/CE
art. 7.1.d), 7.2 y 7.4 Directiva 2004/38/CE
art. 14.2 Directiva 2004/38/CE
art. 11 Reglamento (CEE) 1612/68 (solo como contraste histórico)

Razonamiento del modelo

El art. 23 de la Directiva atribuye el derecho a trabajar a todos los miembros de la familia con derecho de residencia, sin excepciones ni condiciones, y los descendientes mayores de 21 años a cargo y los ascendientes a cargo son miembros de la familia según el art. 2.2.c) y d). El art. 24 solo permite excepciones en asistencia social y becas, que no cubren esta exclusión, y el RD no ampara su restricción en ninguna cláusula opcional. La defensa basada en la coherencia con el concepto de dependencia y en la remisión al régimen general de extranjería es débil. Esto último porque exigir una autorización de trabajo supone precisamente negar el derecho directo reconocido por la Directiva, y la jurisprudencia del TJUE entiende la dependencia como una situación de hecho compatible con ingresos. No es de nulidad casi segura porque el art. 23 no está en el texto aportado y hay que verificar su redacción exacta, la jurisprudencia aplicable y posibles pronunciamientos previos del Tribunal Supremo sobre este RD.

A quién beneficiaría

El descendiente mayor de 21 años a cargo o el ascendiente a cargo, con derecho de residencia, puede invocar el art. 23 (claro, preciso e incondicional) frente a la Administración española (extranjería, Seguridad Social, servicios de empleo, universidades públicas) para pedir la inaplicación del inciso en su caso concreto. Frente a un empleador privado no hay efecto directo, solo interpretación conforme. Para una anulación con efectos generales cabe recurso indirecto contra un acto de aplicación (art. 26 LJCA) y, en su caso, cuestión de ilegalidad (art. 27 LJCA), ya que el plazo del recurso directo contra el RD probablemente expiró.

Pendiente de comprobar

Texto literal y vigente del art. 23 de la Directiva 2004/38/CE, que no figura en el material aportado.
Jurisprudencia del TJUE sobre dependencia y derecho al trabajo de familiares: Lebon (C-316/85), Jia (C-1/05), Reyes (C-423/12) y otras posteriores.
Si el Tribunal Supremo se pronunció sobre el art. 3.2 en el recurso directo contra el RD 240/2007 (cf. STS de 1 de junio de 2010, que anuló otros preceptos) o en recursos posteriores.
Vigencia y redacción actual del art. 3 RD 240/2007 y de las normas que lo hayan modificado o complementado, incluido el régimen del Reglamento de extranjería (RD 557/2011, art. 200.3) y su sucesor.
Si las condiciones de dependencia exigidas en la práctica administrativa y el trato dado a estos familiares en trabajo y estudios divergen del texto del art. 3.2.
Art. 37 de la Directiva (disposiciones nacionales más favorables) y art. 38 (derogación de los arts. 10 y 11 del Reglamento 1612/68), para confirmar que el Reglamento 1612/68 no sirve ya de apoyo a la exclusión.